《民法典》之前的保證法律制度重點是考慮如何保護(hù)債權(quán)人的利益，而從《民法典》開始，法律開始依法側(cè)重保護(hù)保證人的合法權(quán)益，債權(quán)人要對自己的借貸風(fēng)險承擔(dān)最大責(zé)任的時代將要來臨！

　　一、 債權(quán)人與保證人非書面約定保證責(zé)任。

　　《民法典》第六百八十五條規(guī)定：保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權(quán)債務(wù)合同中的保證條款。第三人單方以書面形式向債權(quán)人作出保證，債權(quán)人接收且未提出異議的，保證合同成立。

　　依據(jù)《民法典》第四百九十條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。

　　(2016)蘇0382民初1736號裁判認(rèn)為：對于袁一誠向張躍軍所借款項，李戰(zhàn)坤只是提供口頭保證，并未簽訂書面合同，原告張躍軍也無證據(jù)證明李戰(zhàn)坤已履行了主要擔(dān)保義務(wù)，故保證合同不成立，李戰(zhàn)坤不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　二、 債權(quán)人在保證期間未向保證人提起訴訟仲裁或者主張權(quán)利。

　　《民法典》第六百九十三條規(guī)定：一般保證的債權(quán)人未在保證期間對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人未在保證期間請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　《民法典》規(guī)定：沒有約定或約定不明的，保證期間為主債務(wù)履行期間屆滿后6個月。

　　三、 一般保證人的先訴抗辯權(quán)有權(quán)拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　《民法典》第六百八十七條規(guī)定：當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任

　　一般保證人的先訴抗辯權(quán)，新舊法律規(guī)定的前提條件一致，均要求主合同經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行，變化在例外情形中。

　　四、 債務(wù)人破產(chǎn)開始后保證人保證期間屆滿前，債權(quán)人未依法訴訟、仲裁的，破產(chǎn)程序終結(jié)后也無權(quán)要求保證人承擔(dān)責(zé)任。

　　《擔(dān)保法解釋》第四十四條規(guī)定，債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠�，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出。貌似在債務(wù)人破產(chǎn)的情形下保證期間不再作為保證責(zé)任的考量因素。結(jié)合最高人民法院關(guān)于對云南省高級人民法院就如何適用《關(guān)于適用若干問題的解釋》第四十四條請示的答復(fù)意見，“第四十四條僅適用于債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始時保證期間尚未屆滿，而在債權(quán)人申報債權(quán)參加清償破產(chǎn)財產(chǎn)程序期間保證期間屆滿的情形”，可以看出債務(wù)人破產(chǎn)并未排除保證期間的適用。即只有在保證期間尚未屆滿時債務(wù)人破產(chǎn)的，債權(quán)人未向保證人主張保證責(zé)任的，在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)仍可向保證人主張。但如在債務(wù)人破產(chǎn)時已經(jīng)超過了保證期間，則無前述規(guī)定適用的空間。 中華人民共和國擔(dān)保法《民法典》第六百八十七條之規(guī)定進(jìn)行，即在債務(wù)人破產(chǎn)時，一般保證的保證人沒有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人可以直接向其主張保證責(zé)任。

　　五、 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓全部或者部分債權(quán)，未通知保證人的，該轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力。

　　《民法典》第六百九十六條規(guī)定：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓全部或者部分債權(quán)，未通知保證人的，該轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力。

　　債權(quán)人轉(zhuǎn)讓部分債權(quán)而未通知保證人的，保證人對債權(quán)人尚未轉(zhuǎn)讓的部分債權(quán)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人在保證期間向保證人主張權(quán)利或訴訟仲裁，債權(quán)人沒有主張的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。

　　債權(quán)人轉(zhuǎn)讓全部債權(quán)而未通知保證人的，債權(quán)受讓人而非債權(quán)人在保證期間向保證人主張權(quán)利或訴訟仲裁的，保證人不承擔(dān)任何保證責(zé)任。

　　六、 保證人與債權(quán)人約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，保證人對受讓人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　《民法典》第六百九十六條規(guī)定：保證人與債權(quán)人約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，保證人對受讓人不再承擔(dān)保證責(zé)任。齊精智律師提示保證人書面約定禁止轉(zhuǎn)讓債權(quán)，在未經(jīng)保證人書面同意的情況下，債權(quán)人對外轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，即使債權(quán)人通知了保證人，保證人對受讓人也絕對不承擔(dān)任何保證責(zé)任。受讓人即使在保證期間向保證人主張權(quán)利或訴訟仲裁的，保證人對原債權(quán)人及債權(quán)受讓人均不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　七、保證期間經(jīng)過后，保證人在債權(quán)人向債務(wù)人送達(dá)的《催款函》上單純簽收的行為，不構(gòu)成新的保證。

　　《最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》云南、河北、四川省高級人民法院：云高法[2003]69號《關(guān)于保證人超過保證期間后又在催款通知書上簽字應(yīng)如何認(rèn)定性質(zhì)和責(zé)任的請示》、(2003)冀民二請字第1號《關(guān)于如何認(rèn)定已過了保證期間的保證人在中國長城資產(chǎn)管理公司〈債權(quán)轉(zhuǎn)移確認(rèn)通知書〉上蓋章的民事責(zé)任的請示》和川高法[2003]69號《關(guān)于保證期屆滿后保證人與債務(wù)人同日在催款通知書上簽字或者蓋章的法律效力問題的請示》收悉。

　　經(jīng)研究，答復(fù)如下：根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證人主張保證責(zé)任的，保證責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認(rèn)定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認(rèn)可，能夠認(rèn)定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任。

　　《民法典》第六百九十三條規(guī)定：一般保證的債權(quán)人未在保證期間對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人未在保證期間請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證期間經(jīng)過后，保證人已經(jīng)終局的不再承擔(dān)保證責(zé)任，除非債權(quán)人與保證人重新就保證事宜達(dá)成一致。但保證期間經(jīng)過后，保證人在債權(quán)人向債務(wù)人送達(dá)的《催款函》上單純簽收的行為，首先不構(gòu)成債權(quán)人的保證要約，其次保證人單純簽字的行為也不構(gòu)成承諾，故不構(gòu)成新的保證。

　　八、債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意，允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)移的債務(wù)不再承擔(dān)保證責(zé)任，但是債權(quán)人和保證人另有約定的除外。

　　《民法典》第六百九十七條規(guī)定：債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意，允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)移的債務(wù)不再承擔(dān)保證責(zé)任，但是債權(quán)人和保證人另有約定的除外。

　　債務(wù)人對外轉(zhuǎn)讓債務(wù)需要經(jīng)過債權(quán)人同意，也需要保證人同意。債權(quán)人不同意債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，債務(wù)不發(fā)生轉(zhuǎn)讓。債權(quán)人同意債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的而保證人沒有同意的，債務(wù)轉(zhuǎn)移發(fā)生效力，但保證人對轉(zhuǎn)讓后債務(wù)不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　九、一般保證的保證人在主債務(wù)履行期限屆滿后，向債權(quán)人提供債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行的，保證人在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　《民法典》第六百九十八條規(guī)定：一般保證的保證人在主債務(wù)履行期限屆滿后，向債權(quán)人提供債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行的，保證人在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　銀行作為金融機(jī)構(gòu)在貸款及保證合同中常常會約定，保證人在貸款銀行開設(shè)有賬戶，一旦債務(wù)人逾期償還銀行貸款，貸款銀行就有權(quán)從保證人在貸款銀行開設(shè)的銀行賬戶中直接劃扣逾期貸款本息。但同時，在債務(wù)人或者第三人同時向貸款銀行提供不動產(chǎn)抵押的，而銀行為了方便執(zhí)行放棄或怠于執(zhí)行不動產(chǎn)抵押的，保證人在抵押財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　十、保證人可以主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。債務(wù)人放棄抗辯的，保證人仍有權(quán)向債權(quán)人主張抗辯。

　　在《擔(dān)保法》時代，保證人對債務(wù)人享有的的是追償權(quán)而非代位權(quán)。在《民法典》時代，保證人對債務(wù)人享有的的是代位權(quán)而非追償權(quán)。

　　保證人的代位權(quán)，是指保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，得取得債權(quán)人的地位向債務(wù)人行使權(quán)利的權(quán)利，包括主債權(quán)的從權(quán)利。而追償權(quán)是指保證人代償債務(wù)后，主債權(quán)消滅，包括主債權(quán)的從權(quán)利抵押權(quán)等也一同消滅。保證人只能向債務(wù)人追償代償部分的金額，而不能再向債權(quán)人的抵押人主張任何權(quán)利。

　　故，保證人可以向債權(quán)人主張債務(wù)人對債權(quán)人包括時效抗辯在內(nèi)的抗辯權(quán)，基于的是保證人的代位權(quán)。

　　十一、債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)或者撤銷權(quán)的，保證人可以在相應(yīng)范圍內(nèi)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　保證人可以代位主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，基于的是債權(quán)請求權(quán)。同理，基于債務(wù)人對債權(quán)人的形成權(quán)包括抵銷或撤銷，保證人一樣可以代位向債權(quán)人主張。

　　十二、債權(quán)人欺詐保證人或債務(wù)人欺詐保證人債權(quán)人知情的，保證人可以訴訟撤銷該保證行為。

　　《民法典》第一百四十八條：一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

　　第一百四十九條：第三人實施欺詐行為，是一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

　　在原來《擔(dān)保法》時代，對債權(quán)人欺詐保證人或債務(wù)人欺詐保證人債權(quán)人知情的一樣有明文規(guī)定�！稉�(dān)保法》第三十條：有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：(一)主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；(二)主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的�！稉�(dān)保法》司法解釋第四十條：主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實的，按照擔(dān)保法第三十條的規(guī)定處理。

　　《民法典》時代明確發(fā)生以上情形時，保證人可以訴訟仲裁方式予以撤銷擔(dān)保行為。

　　十三、保證人不知情為債權(quán)人借新還舊而提供擔(dān)保的，從無效變?yōu)槌蜂N。

　　原《擔(dān)保法》司法解釋第三十九條：主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。

　　《擔(dān)保法》司法解釋之所以規(guī)定，債務(wù)人借新還舊保證人不知情的情況下不承擔(dān)責(zé)任，是因為在正常的貸款中保證人對債務(wù)人是否能夠到期償還貸款本息享有正常預(yù)期，而在債務(wù)人借新還舊的情況下，債務(wù)人在已經(jīng)不能償還的貸款本息的情況下錯誤地認(rèn)為債務(wù)人有可能到期還本付息，實際上是對保證人的不公平，保證人也是基于重大誤解或者因為受到欺詐而作出保證的錯誤意思表示，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

　　《民法典》第一百四十七條：基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

　　十四、債務(wù)人提供的抵押與保證人的保證并存時，保證人有可能免責(zé)。

　　《民法典》第四百零九條：債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但是其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。

　　本條在《物權(quán)法》的第一百九十四條已經(jīng)有過規(guī)定：債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。

　　十五、主合同無效，擔(dān)保合同無效。

　　《擔(dān)保法》司法解釋第八條規(guī)定：主合同無效而導(dǎo)致?lián)�保合同無效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

　　《民法典》第三百八十八條規(guī)定：主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔(dān)保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　《民法典》未在保證章節(jié)規(guī)定主合同無效而導(dǎo)致?lián)�保合同無效，而在第四編擔(dān)保物權(quán)的一般規(guī)定中予以體現(xiàn)。但《民法典》同時規(guī)定：擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。故齊精智律師認(rèn)為保證作為其他具有擔(dān)保功能的合同可以適用該條款。

　　十六、非營利機(jī)構(gòu)不能做保證人。

　　《民法典》第八十七條規(guī)定：為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。齊精智律師提示非營利法人不等于民辦非企業(yè)單位，民辦非企業(yè)單位已經(jīng)包括營利性質(zhì)和非營利性質(zhì)。而營利性質(zhì)的民辦非企業(yè)單位可以作為保證人。

　　《民法典》第六百八十三條規(guī)定：以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。

　　綜上，《民法典》時代背景下，債權(quán)人的合規(guī)法律風(fēng)險要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于保證人。

責(zé)任編輯：劉寰羽